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Wettbewerbsrecht


Wettbewerbsrecht

Pharmazeutische Beratung über Call-Center

Amtliche Leitsätze:

Ein Apotheker darf zur pharmazeutischen Beratung seiner Kunden keine Telefon-Hotline zur Verfügung stellen, die nur gegen Gebühr in Anspruch genommen werden kann.

Eine von einer ausländischen Versandapotheke gegenüber Kunden in Deutschland unter der Überschrift "Anwendbares Recht/Gerichtsstand" verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung, nach der für alle im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung entstehenden Meinungsverschiedenheiten und Rechtsstreitigkeiten ausschließlich das Recht des Staates gilt, in dem die Versandapotheke ihren Sitz hat, benachteiligt die Kunden in Deutschland unangemessen.

Eine ausländische Versandapotheke ist nicht gehindert, Tätigkeiten, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Abgabe von Arzneimitteln an die Kunden stehen, auch dann im Inland durch von ihr beauftragte Unternehmen ausführen zu lassen oder selbst auszuführen, wenn sie hier über keine Apothekenbetriebserlaubnis verfügt.

Eine ausländische Versandapotheke darf Anrufe von Kunden im Inland, die Arzneimittel bestellen oder pharmazeutisch beraten werden wollen, nicht über eine Dienstleistungstelefonnummer von einer Drittfirma entgegennehmen und bearbeiten lassen.

Die Beklagte betreibt an ihrem Betriebssitz in den Niederlanden eine Präsenzapotheke, sowie einen Versandhandel mit Arzneimitteln nach Deutschland. Sie gehört zum S.-Konzern, der unter anderem in Deutschland Drogeriemärkte betreibt. Die Beklagte hatte in im April 2008 erschienenen Werbepublikationen ohne deutlichen Hinweis auf ihre Eigenschaft als niederländische Versandapotheke geworben, zur pharmazeutischen Beratung der deutschen Verbraucher eine Telefon-Hotline eingerichtet, deren Benutzung den Anrufer 14 Cent/Minute kostet und Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die die vertraglichen Beziehungen der Beklagten zu ihren Abnehmern in Deutschland dem niederländischen Recht unter Ausschluss des UN-Kaufrechts unterstellen.

Die Werbung der Beklagten war irreführend und damit wettbewerbswidrig, da sich aus den Unterlagen nicht ergibt, dass derjenige für dessen Angebot geworben wird und für den Bestellungen entgegengenommen werden, seinen Betriebssitz in den Niederlanden hat. Durch die von der Beklagten gestellten Unterlagen gewinne der Verbraucher den Eindruck Vertragspartner werde der S.-Konzern und nicht die Beklagte. Zudem erwecke die Beklagte unter Verstoß gegen § 5 Abs.2 S.2 Nr.3 UWG den Eindruck in Deutschland ansässig zu sein. Der wettbewerbsrechtliche Verstoß ergebe sich hierbei daraus, dass zahlreiche in Deutschland wohnhafte Verbraucher Wert darauf legen bei einer in Deutschland ansässigen Apotheke zu bestellen.

Die von der Beklagten zur Verfügung gestellte kostenpflichtige Telefon-Hotline ist gemäß §§ 3,  4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 73 Abs.1 S. 1 Nr. 1a AMG, § 11a ApoG, §§ 17 Abs.2a S. 1 Nr. 7, 20 Abs.1  ApBetrO unlauter und damit unzulässig. Gemäß §§ 17 Abs.2a S.1 Nr.7, 20 Abs.1 ApBetrO hat ein Apotheker Kunden im Interesse der Arzneimittelsicherheit zu beraten, zu informieren und in Fällen des Versandhandels den Kunden darauf hinzuweisen, dass eine Beratung durch pharmazeutisches Personal auch Einrichtungen der Telekommunikation ohne zusätzliche Gebühren erfolgen kann.

Die Beratungspflichten eines Apothekers im stationären Handel und im Versandhandel dürfen sich aufgrund der Arzneimittelsicherheit nicht wesentlich unterscheiden. Der Kunde ist im Hinblick auf die Beratungsmöglichkeit mithin dem Kunden des stationären Erwerbs weitestmöglich gleich zu stellen.

Der Umstand, dass die Beklagte eine kostenlose Beratungs-E-Mail zur Verfügung stellt reiche zur Erfüllung des § 17 Abs.2a Nr.7 ApBetrO nicht aus, da nur eine fernmündliche Beratung der persönliche annähernd gleichstehen kann.

Die von der Beklagten gestellte Rechtswahlklausel benachteilige die Kunden nach Auffassung des Gerichts entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, da sich nicht klar und verständlich ergebe, welche Rechtsvorschriften für entstandene Streitigkeiten gelten sollen.

Dem Kunden werde vorliegend durch die Rechtswahlklausel der Eindruck vermittelt, dass sich sämtliche Rechtsschutzmöglichkeiten nur auf niederländisches Recht beschränken. Dies ist indes nicht der Fall. Nach Art.6 Abs.2 S.2 Rom-I-VO dürfen zwar Rechtswahlklauseln vereinbart werden, durch eine solche Vereinbarung darf dem Verbraucher jedoch nicht der Schutz der Bestimmungen entzogen werden, von denen nach dem ohne Rechtswahl anzuwendenden Recht nicht abgewichen werden darf. Im Falle des Aufenthalts des Verbrauchers in Deutschland sind mithin die §§ 305ff. BGB anzuwenden.

Grundsätzlich dürfe zwar eine Rechtswahlklausel vereinbart werden, im vorliegenden Fall des Arzneimittelkaufs seien aber Besonderheiten zu berücksichtigen.

Zum einen stehen die Pflichten aus § 20 ApBetrVO aufgrund des öffentlich-rechtlichen Charakters nicht zur Disposition der Parteien. Eine Abweichung könnte mithin nicht möglich sein. Weiter war auch die Überschrift der Klausel mit "Anwendbares Recht/Gerichtsstand" irreführend, da vermittelt werde, da nur nach niederländischem Recht in den Niederlanden selbst geklagt werden könne.

(BGH vom 19.07.2012, Az: I ZR 40/11)

 

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